‎קורא‫/‬ת‫:‬

בין הממשלה לבג"ץ: למצוא את אמצע בהגות השמרנית...

בין הממשלה לבג"ץ: למצוא את אמצע בהגות השמרנית

,
בדיון הציבורי שמתנהל בעד ונגד בג"ץ אנו חייבים למצוא אמצע סביר. הוגים שמרנים תמיד ראו דמוקרטיה ללא מעצורים כדבר מסוכן ביותר, ומידת הסכנה גוברת ככל שהשלטון המוני יותר. אין מנוס ממגבלות כלשהן על סמכויות הממשל, אך האם אנחנו חייבים לקבל במקום דמוקרטיה שלטון חסר מעצורים המשקף את מצפונם של שופטי בג"ץ והיועמ"שים? ישנה "דרך האמצע", והיא נמצאת בכללים ברורים ומקובלים על הכל שמעוגנים בחקיקה מיוחדת, שמייתרים את הצורך להפקיד בידי גוף אחד כוח בלתי מוגבל. האם יש לנו את ההון החברתי והפוליטי כדי ליצור את אותו אמצע?
image_printגרסא להדפסה

כיום מתנהל דיון ציבורי מתלהם סביב הכוונה לחוקק חוק להגבלת בג"ץ. חשוב להכיר שהדיון המתרחש הוא "מתלהם" ולא "ער" בשל המאפיינים השליליים הדומיננטיים בדיון הזה – במקום להקשיב לחששות אחד של השני, הצדדים מתבצרים בעמדותיהם העוינות וצועקים בקול רם. לדעתי, להגות השמרנית עשויה להיות תרומה ייחודית לדיון זה, והיא יכולה אף להציע מצע משותף לדיון.

ברצוני לעסוק בנושא עקב אכזבתי מפאנל שנערך במסגרת כנס השמרנות, שעסק בנושא "משילות שמאפשרת חירות", בו השתתפו פרופ' אבי בל, אלעד מלכא וגיל ברינגר. לדעתי, פאנל זה נועד לעסוק בשאלה כיצד מבטיחים חירות מכפייה שרירותית של הממשלה ומבג"ץ מחד, ומאפשרים משילות אפקטיבית מאידך. לצערי, בפועל הדיון התנהל סביב הנושא – "למה לא בג"ץ", והייתה בו תמימות דעים. זה נושא חשוב, אך נדוש, ובפאנל לא נגעו כמעט באף מאפיין של מערכת משפט תקינה מזווית שמרנית.

מימין ומשמאל

מהעבר האחד, ימנים תוקפים את בג"ץ ואת המשפטיזציה, וטוענים שלפני כל הצעת חוק או החלטת מדיניות חייבים לברר אם הוא "בגי"ץ". נטען ע"פ רוב שאי אפשר למשול, כאשר בשאלות נחוצות רבות היועמ"ש למשרד מחליט אם החוק יעמוד במבחן הבג"ץ או לא, וכך בפועל כופה את העדפותיו הפוליטיות על כל משרד ממשלתי. נוטלים מידי הציבור את המשילות, טוענים אנשי הימין, ומפקידים אותה בידי מי שהכתירו את עצמם "שומרי הסף".

מהעבר השני, משמאל טוענים ששלטון הרוב, כאשר הוא נטול מעצורים, עלול לפגוע אנושות בזכויות האדם בחברה שלנו. הרוב ידרוס את המיעוטים, הוא ישליט הדתה, הוא יעניק פריווילגיות בלתי שוויוניות לקבוצות לחץ ועוד מרעין בישין. הם לא נלאים מלהצביע על הסכנות שכרוחות במה שפוליטיקאים אוהבים לכנות 'רצון העם'. על הטענות של שני הצדדים ועל ההצדקה שלהם לא צריך להרחיב כאן – אפשר למצוא אותם בפוסטים רבים מספור בפייסבוק.

למגר את השרירותיות

שני הצדדים בוויכוח שתואר לעיל מפספסים את הנקודה. כל הדיון נסוב סביב השאלה – כן בג"ץ, לא בג"ץ. שלטון העם, או, שלטון שומרי הסף. ההמון הנבער מול האינטלקטואלים הנאורים. אך עצם המסגרת של השאלה אינה מאפשרת מציאת פתרון סביר, או אפילו קיומה של שיחה סבירה. אם אנו דנים בידי מי עלינו להפקיד כוח שרירותי בלתי-מוגבל, התשובה מוכרחת להיות באף צד. בעוד הוגים שלא מזוהים עם הזרם השמרני היו מוכנים להפקיד בידי שליט או גוף של שליטים סמכות בלתי מוגבלת ליישם את תפיסותיהם המופשטות, השמרנים חששו תמיד מכוח בלתי-מוגבל שמופקד בידי גוף אחד, וראו דווקא את חלוקת הסמכויות והאיזון בין קבוצות שונות כערובה הטובה ביותר לחירות.

אנשי הימין צודקים בכך שלא מתאים להם "מצפונוקרטיה" (ביטויו שטבע לאחרונה שגיא ברמק), והשמאל צודק בחששות שהוא משמיע בבמות רבות משלטון רוב חסר מעצורים. ההגות השמרנית מראשיתה חששה משלטון רוב חסר מעצורים, כפי שניסח זאת יפה אלקסיס דה טוקוויל. טוקוויל חשש ממה שכינה "עריצות הרוב" ואמר בחדות: "קלקלתו העיקרית של השלטון הדמוקרטי, כפי שכוננוהו בארצות-הברית אינה נובעת… מחולשתו, אלא דווקא מכוחו המוחלט. יותר משאני חרד מפני החירות היתרה השוררת באמריקה חרד אני ממיעוט הערובות המצויות שם נגד העריצות" (הדמוקרטיה באמריקה עמ' 265).

יחד עם הרתיעה משלטון רוב חסר מעצורים, קיימת בהגות השמרנית מסורת עמוקה של הסתייגות משלטון האינטלקטואלים הפועלים על פי עקרונות "מטפיזיים" ומופשטים והמנסים לעצב את החברה על פיהם. מסורת זו נשענת על דברי אדמונד ברק. לדברי ברק, הפוליטיקה אינה מעבדה לניסיונות מטפיזיים והאדם אינו יצור שכלי-רציונלי בלבד. הפוליטיקה היא מלאכה של הבנת נסיבות משתנות, אנשים משתנים ורצונות המשתנים תדיר, בה שואפים להשיג פשרה סבירה שתבטיח כמה שיותר מהאינטרסים של העם. אלו עקרונות שמנחים את רוב עמדותיו, והוא נתן להם ביטוי בהיר בפסקה המצויה בתחילת חיבורו 'המחשבות על המפכה בצרפת' (עמ' 29):

אינני יכול לצאת מעורי ולהלל או לגנות דבר כלשהו הקשור בעשייתם ובענייניהם של הבריות, רק על סמך הסתכלות בנושא, כשהוא עומד מעורטל מכל זיקה, בתכלית עירומה ובדידותה של הפשטה מטאפיזית. למען האמת, הנסיבות… הן המעניקות לכל עיקרון מדיני את הצבע המייחד אותו ואת רישומו המיוחד. הנסיבות הן ההופכות כל תכנית אזרחית ומדינית לכלי הנושא ברכה או קללה למין האנושי.

הפתרון לעריצות הרוב אינו להפקיד בידי גוף אחר את הסמכות לעצב את המדינה לפי ראות עיניו, על פי עקרונות המוסר המופשטים המקובלים עליו. עריצות האינטלקטואלים אינה טובה בהכרח מעריצות הרוב.

הפתרון של האייק

פתרון מעניין לבעיה שהעלנו בדבר שלטון חסר מעצורים של הרוב או של בית המשפט יכולה להימצא בהגותו המדינית של פרידריך האייק, אחד מגדולי ההוגים המדיניים של המאה הקודמת, וחתן פרס נובל לכלכלה. האייק הגדיר מושג חשוב בהגות הפוליטית – שרירותיות. שרירותיות בזירה הפוליטית היא הענקת כוח לגוף כלשהו לפעול לפי ראות עיניו. בתפיסתו של האייק, שרירותיות אינה עשייה ללא הסבר או עקרונות אלא עשייה שאינה נוהגת על פי כלל ידוע ומקובל. כאשר ניתן לגוף ממשלתי ליישם כלל ידוע בלבד, הציבור יכול לצפות מראש את החלטותיו פחות או יותר, וניתן לאחרים לבקר אותן ולבדוק אם הן אכן תואמות את הכלל הידוע. הדרישה ליישם כללים בלבד כובלת את ידיו של כל גוף ממשלתי, ומביאה בפועל למצב  בו מי שמכהן בזרוע ממשל כלשהי אינו מכפיף אחרים לרצונו, אלא אותו אדם, יחד עם כלל הציבור, כפוף לחוק.

זו משמעותו של המושג "שלטון החוק" בהגותו של האייק, על קצה המזלג – מצב שבו החוק שולט, לא בני אדם. לפיכך, עלינו למצוא כללים שיגבילו הן את הממשלה והן את בתי המשפט. כללים חוקתיים אינם מושגים עמומים כמו "כבוד האדם", שלמעשה מעניקים צ'ק פתוח לבית המשפט, אלא חירויות ספציפיות שמוגדרות היטב על ידי מסורת מעשית.

האייק שואב מהמסורת האמריקאית, בה לטענתו ביקורת שיפוטית הייתה דבר מובן מאליו, עוד מימי החלטתו של ג'ון מרשל, שב-1803 הוביל את בית המשפט לפסול חוק שנחקק בקונגרס האמריקאי (למרות שישנם הרואים בפסילה החלטה מהפכנית). אולם,  האייק מראה כי העיקרון של ביקורת שיפוטית בנוי באופן עמוק לתוך הרעיון של שלטון חוקתי, ומקדים את החוקה האמריקאית בשנים רבות. האייק תוהה כיצד יכול מישהו לפקפק בעיקרון ששופט יכול לפסול חוק שנוגד את החוקה, בפרט אחרי שאלכסנדר המילטון כתב מפורשות בפדרליסט ששופט ייאלץ להיצמד לחוקה מעל כל חוק פרטי במדינה, ולאור העובדה שבתי משפט של המדינות בארצות הברית פסלו חוקים רבים לפני ואחרי אותה החלטה. ביקורת שיפוטית, אשר בנויה על כללים מקובלים וידועים שנמסרים במסורת, חיונית לחברה חופשית בטווח הארוך.

בעיות מעשיות

אך דווקא בפשטות העיקרון טמון הסיבוך המעשי. חוקה אינה דבר שקמים יום אחד וכותבים. חוקה חייבת לשקף עקרונות שמקובלים על רוב מוחץ של העם ומושרשת היטב בתודעתו. היא זקוקה למסורת ארוכה ומפורטת ביותר של פרשנות כדי לדעת היכן עומדים הגבולות של אותם המשפטים הקצרים שמביעים את העקרונות שיש להגן עליהם, וכיצד מפרשים אותם הלכה למעשה. עד היכן מגיע הזכות לדיבור חופשי? לפולחן חופשי? להתקהלות ולעיתונאות? אלו שאלות קטנות לעומת שאלות משפטיות סבוכות יותר כמו שאלות בדיני קניין, בכליאה מנהלית, ביישום של עקרון השוויון בפני החוק ועוד. דוגמה אחת לכך היא הדיון סביב יכולתו של הממשל להפקיע קרקעות לצורך ציבורי, שהתרחב בארצות הברית בשנים האחרונות, למורת רוחם של רבים ולשמחתם של אחרים. דוגמה אחרת היא הדיון בתיק "קרפנטר מול ארה"ב", אשר דן בשאלה אם הזכות לביטחון מפני חיפושים ועיקולים ללא צו של בית משפט (התיקון הרביעי לחוקה האמריקאית) נוגעת למידע דיגיטלי כמו מיקומו של טלפון סלולרי, אתו ניתן לאסוף מחברות הסלולר – האם מיקום הטלפון נחשב לרכושו המוגן של בעל הטלפון או כמידע ציבורי?

בישראל אנו חסרים את אותם המאפיינים, ולא במעט באשמת בית המשפט והמהפכה החוקתית של אהרן ברק. כאשר מקדשים עקרונות עמומים כגון "מידתיות" ו"סבירות", ומתעלמים מהאמונות ששוררות בפועל בעם, יוצרים מציאות שבה אין ברירה אלא להתנגד. הפרת האיזונים פוגעת באמון הציבור. אסור לנו לתת לאינטלקטואלים שהכתירו את עצמם כבעלי המוסר להחליט בשבילנו החלטות חיוניות. אלו האנשים הכי מסוכנים, משום שהם חושבים שהם לגמרי מוצדקים מבחינה מוסרית, דהיינו, שבידיהם מופקדים המפתחות למוסר המוחלט והאלוהי. נימוקים עמומים וגמישים, שבפעול מבטאים לא יותר ממצפונו האישי של השופט, חותרים תחת האמון הציבורי במערכת המשפט.

לדעתי, אם נגזר עלינו לסמוך על מוסד יחיד, עדיף לסמוך על המוסדות החברתיים, הנימוסים והמוסר של העם כדי לרסן את הממשלה, ולא על המצפון המוסד השיפוטי המובל על ידי השופטים והיועמ"שים. אמנם ראינו את חששו של טוקוויל משלטון רוב חסר מעצורים, אך בחיינו הציבוריים יש מעצורים רבים. אולי אין מספיק, אבל החלופה עגומה הרבה יותר.

אולי, אם נשחרר את האחיזה של אנשי המצפון במערכת המשפט, לאורך זמן נגלה את אותם העקרונות שחיוניים לתפקוד הדמוקרטיה ונלמד כיצד מיישמים אותם. אולי נחוקק אותם אחד-אחד כאשר הם יתגלו ויתבררו ויתקבלו על העם כולו. אולי תיווצר מסורת שיפוטית ראויה לשמה שתזַכה את בית המשפט בכבוד והערכה במקום בבוז, תרעומת וזלזול שמופנים כלפי מי שנתפס כתופס-כוח בלתי לגיטימי. אולי, ואולי לא. ימים יגידו. בינתיים, לפחות, אפשר להסכים שצריך להתחיל ללבן את הכללים שכולנו רוצים לראות בחברה החופשית שלנו.


זאק מילנצ׳יק

תלמיד בשנה התשיעית בישיבת מעלה אדומים, סטודנט לתואר ראשון בפילוסופיה באוניברסיטה הפתוחה.