בחירת העורך

‎קורא‫/‬ת‫:‬

"מלוא כל הארץ משפט": השבר בדמוקרטיה הישר...

"מלוא כל הארץ משפט": השבר בדמוקרטיה הישראלית

,
סקירה מורחבת אודות יסודות המשפט הישראלי, כישלון הפרדת הרשויות, השבר בדמוקרטיה הישראלית והתקווה הגדולה בדמות אשת הייטק לשעבר.

מקורות המשפט הישראלי

המשפט הישראלי, בדומה למשפט האמריקאי, מבוסס ברובו על עקרונות המשפט המקובל, ה-Common Law; עיקרו הוא הסתמכות על תקדימים, יישום דיני יושר ושיטת משפט אדוורסרית שבה השופט פאסיבי. המשפט המקובל הוא אחד הנדבכים המרכזיים, אשר עברו בירושה מהמנדט הבריטי אל מדינת ישראל. אולם, רוב מדינות העולם מיישמות את עקרונות המשפט הקונטיננטלי-אזרחי, ה-Civil Law, אשר הושפע בעיקר מהקוד הצרפתי של תקופת נפוליאון.

על אף שבישראל נהוג המשפט המקובל, המשפט המקומי הוא בעל מאפיינים ייחודיים, והוא משלב בתוכו עקרונות משפט דתיים, בעיקר במה שנוגע לדיני משפחה – כל דת בהתאם לתפיסותיה בסוגייה זו. כמו כן, במשפט הנהוג בישראל ניתן למצוא גם השפעות עות'מאניות, בעיקר במה שנוגע לדיני קרקעות ולחלק קטן מדיני הראיות, על אף שהדין האזרחי הטורקי, המג'לה, בוטל באופן רשמי בישראל ב-1984. אמנם השיטה המשפטית בישראל מסתמכת ברובה על עקרונות המשפט המקובל, כאמור, אך חלקה מבוסס על עקרונות המשפט הקונטיננטלי, כגון קודיפיקציה של חלק מהחוקים והיעדר חבר מושבעים, וזאת בניגוד למערכות משפט מקובל בארצות הברית ובבריטניה כיום.

ב-14 במאי 1948 הכריזה מועצת העם הזמנית על הקמת מדינת ישראל, ולאחר מספר ימים החליטה מדינת ישראל, באמצעות צו רשמי, על אימוץ המשפט שהיה נהוג במדינה טרם הקמתה, קרי המשפט הבריטי וחלקים מסוימים מן המשפט העות'מאני. בשנותיה הראשונות, ישראל התבססה רבות על המשפט הבריטי, אך במרוצת השנים פסקה התבססות זו, ובתי המשפט בישראל יצרו תקדימים שפיתחו את הדוקטרינות המשפטיות במסגרת החקיקה הקיימת – הבריטית המקורית והישראלית החדשה; דוגמאות לכך ניתן למצוא בחוק המכר משנת 1968, ובחוק החוזים משנת 1973.

בישראל ישנן שתי מערכות מקבילות – מערכת המשפט האזרחית ומערכת המשפט הדתית. מערכת המשפט האזרחית-לאומית מורכבת מהערכאות הבאות: בית המשפט העליון מהווה ערכאת ערעור כנגד פסקי דין שנקבעו בערכאות נמוכות יותר, והוא משמש גם כבית דין גבוה לצדק וכבית דין חוקתי; שישה בתי משפט מחוזיים, כערכאה ראשונה וכערכאת ערעור, והם מתפקדים גם כבתי משפט מינהליים –"בג"ץ קטן"; עשרים-ושמונה בתי משפט שלום ברמה המקומית, המתפקדים גם כבתי משפט לענייני משפחה, בתי משפט לתביעות קטנות ובתי משפט לתעבורה; ומערכת בתי דין ייחודית – בתי הדין לעבודה, הפועלים מכוח חוק מיוחד.

לצד המערכת האזרחית-לאומית ישנה מערכת בתי דין דתיים, לכל עדה בישראל – מערכת זו דנה על פי המשפט העברי, המוסלמי, הדרוזי או הנוצרי בענייני אישות. בהליך אזרחי, לאדם יש את הזכות לפנות לבית דין דתי או לבית דין אזרחי, אך בסוגיית נישואין וגירושין אדם מחויב לפנות לבית הדין הדתי של העדה אליה הוא משתייך. כפילות זו מובילה ל"מרוץ סמכויות", שבו שני צדדים, המעורבים בסכסוך משפחתי, ממהרים לפנות לבית המשפט הנוח עבורם – האזרחי או הדתי – כדי למנוע מהצד שכנגד לתבוע במסגרת המנגנון השני. לבית המשפט העליון יש כוח מוגבל אל מול פסיקותיהם של בתי הדין הדתיים ובתי הדין לעבודה, והוא מתערב רק במקרים של טעויות בולטות בפסק הדין או בסוגיות משמעותיות ובעלות השלכות ציבוריות.

בשנת 1980, שלוש שנים לאחר עליית הימין לשלטון בישראל, נחקק בכנסת "חוק יסודות המשפט", אשר ביטל סופית את ההסתמכות על המשפט הבריטי וקבע כי יש להסתמך על "מורשת ישראל".

ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.

ובכן, מה הם אותם עקרונות החירות, הצדק והיושר של מורשת ישראל? זוהי דוגמא ראשונה, מיני רבות, לעמימות החקיקה מצד הכנסת בנושאים מרכזיים, ועל כך יורחב בהמשך. נשיא בית המשפט העליון בדימוס, אהרון ברק, גורס ש"מורשת ישראל", כמו גם החלק "היהודי" בביטוי "מדינה יהודית ודמוקרטית", הינם סמליים, לאומיים ואינם בהכרח דתיים – כך, למשל, במסגרת המשפט תיבחן השפעת מלומדים יהודים, כגון משה מנדלסון, מאבות תנועת ההשכלה היהודית באירופה. לדברי ברק, "מורשת ישראל" מהווה גורם השראה שאינו מחייב, ואין הוא יכול לבוא בסתירה לעקרונות דמוקרטיים של חירות וזכויות פרט. לעומתו עמד מנחם אלון ז"ל, שהיה דתי-ציוני, שטען ש"חוק יסודות המשפט" מהווה צינור להכנסת המשפט העברי והמורשת המשפטית של העם היהודי אל תוך מערכת המשפט החילונית-אזרחית בישראל.

ויכוח זה מתקיים גם אל מול הרישא שב"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", וב"חוק יסוד: חופש העיסוק", המתארת את ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית:

חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

הגם התנגדותו של השופט אלון לאקטיביזם שיפוטי ברוב החלטותיו, לעניות דעתי, שילוב המשפט העברי בהחלטותיו גם במקרים שבהם אין לאקונה ברורה (מחסור בתקדים משפטי או בהוראה בחוק) וכאשר אין לכך הסמכה חוקית על ידי המחוקק – "מורשת ישראל" אינו שווה ל"משפט עברי" – היא דוגמא ללהטטנות משפטית המאפיינת דווקא את השופט האקטיביסט. דוגמא מאלפת לכך היא החלטתו של השופט אלון בפסק דין שפר משנת 1993 לאסור המתת חסד אקטיבית בישראל תוך התבססות על המשפט העברי במקום על דיני העונשין הגם שלא היה מדובר בלאקונה בחוק.

בשנת 1984, 36 שנה (!) לאחר הקמת המדינה, התקבל "חוק יסוד: השפיטה", הקובע את עקרונות הבסיס של הרשות השופטת בישראל, ובין היתר גם את עצמאותם ואי-תלותם של השופטים; את פומביות הדיון; את הליכי מינוי השופטים; ואת עיקרון התקדים המחייב. "חוק יסוד: השפיטה" מאפשר במובהק לבית המשפט העליון, בשבתו כבית דין גבוה לצדק, לתת צווים למדינה ולרשויותיה – "לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין". חוק משלים, חוק בתי המשפט, נחקק גם הוא באותה השנה, ומטרתו הייתה לרכז  מספר חוקים העוסקים במכניקה של מערכת המשפט לכדי חוק אחד מרוכז וקוהרנטי.

בסיפא של חלק זה, אציין בקצרה את הסטטוס המשפטי בנוגע לשטחים שכבשה ישראל במלחמת ששת הימים. מזרח ירושלים סופח לישראל בחוק בשנת 1980, ורמת הגולן סופחה בחוק בשנת 1981 – בשטחים אלו חל המשפט הישראלי באופן מלא. למיותר לציין, שהקהילה הבינלאומית אינה מכירה בסיפוחים הללו ובהחלת החוק הישראלי באזורים לעיל. המשפט הישראלי חל באופן מלא על מתנחלים אזרחי ישראל המתגוררים בכל שטחי הגדה המערבית, אך על הפלסטינים הנמצאים בשטחי C – כ-150 אלף פלסטינים בכ-60% מהגדה המערבית – חל המשפט הצבאי הישראלי; איפה-ואיפה מובהק בין שכנים באותו תא שטח. לגבי רצועת עזה, לאחר ההתנתקות החד-צדדית בשנת 2005, בפועל לא חל שום מרכיב של הדין הישראלי המקומי בעזה, הנמצאת בשטח A.

חוקה, חוקי יסוד והפרדת רשויות בישראל

לאחר כישלון כינון חוקה במסגרת הזמן שננקב במגילת העצמאות – עד אוקטובר 1948 – קיבלה הכנסת החלטה בשנת 1950, ברוב של 50 נגד 38 חברי כנסת, הנקראת "החלטת הררי" על שמו של חבר כנסת מהמפלגה הפרוגרסיבית שעתידה הייתה להתאחד עם המפלגה הליברלית. החלטה זו קבעה כי חוקת המדינה תיכתב בפרקים, הנקראים "חוקי יסוד", במטרה לאחדם ביום מן הימים לכדי חוקה שלמה. עד כה נחקקו שנים-עשר חוקי יסוד, לפי הסדר: הכנסת, מקרקעי ישראל, נשיא המדינה, הממשלה, משק המדינה, הצבא, ירושלים בירת ישראל, השפיטה, מבקר המדינה, חופש העיסוק, כבוד האדם וחירותו ומשאל עם.

לאחרונה, ישנם שני חוקי יסוד משמעותיים העומדים לדיון ציבורי, "חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי" ("חוק הלאום") ו"חוק יסוד: החקיקה".

"חוק הלאום" הוא חוק בסיסי המהווה חלק משמעותי בחוקה העתידית, ובו המחוקק כריבון מעגן את זהותה ואופייה של המדינה. אך במקום לקבל הסכמה רחבה של מרבית חברי הכנסת, כמצופה במסגרת חקיקת חוק יסוד בסיסי, הקואליציה הנוכחית מנסה לחוקק "חוק לאום" ברוב פשוט, בעוד שחלק מחברי הכנסת גורסים כי חוק זה הוא גזעני ומבטיח דמוקרטיה ליהודים בלבד. לדידי, הביקורת של השמאל על הרס הדמוקרטיה הישראלית באופן מוחלט היא מוגזמת, אך בגלגולי החוק השונים ישנם סעיפים שמטרידים ושנוגסים בעקרונות הדמוקרטיה הישראלית.

בתוך כך, על אף שמגילת העצמאות אינה בסיס חוקתי במערכת המשפט בישראל, עקרונותיה מעוגנים ברישא של "חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו" וב"חוק יסוד: חופש העיסוק":

זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.

לפיכך, כל עוד לא שונו סעיפים אלו על ידי המחוקק, לא ניתן, לדעתי, לחוקק חוק יסוד הסותר את עקרונות מגילת העצמאות – ובראשם שוויון זכויות מלא לתושבים הערבים בישראל, עיקרון שאינו מצוי ב"חוק הלאום".

מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות; תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות; ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות.

כאמור, "חוק הלאום" נחוץ, אך צריך להתקבל בהסכמה רחבה, ולא במסגרת אינטרסים פוליטיים צרים. "חוק הלאום" חייב להיות קשור בטבורו למגילת העצמאות ולחזון אבות הארץ, ובל ינותק קשר זה מעקרונות המשפט בישראל.

חוק היסוד השני הנמצא בלב השיח הציבורי, ובפרט בקרב פוליטיקאים ומלומדים, הוא "חוק יסוד: החקיקה", הצפוי לעגן לאחר כ-70 שנות חירות ישראל את תהליכי החקיקה, את עליונות חוקי היסוד ואת סמכותו של בית המשפט העליון בדבר ביטול חוקים, בשבתו כבית דין גבוה לצדק. במסגרת הצעת החוק, בית המשפט העליון רשאי לפסול חוק בטענה כי הוא סותר חוק יסוד, אך הכנסת בתורה, ברוב מסוים של חברי כנסת, יכולה לעקוף את האיסור ולחוקק את החוק מחדש.

המצדדים ב"חוק יסוד: החקיקה", בעיקר שמרנים משפטיים ואני מבניהם (שמרנים משפטיים הדוגלים בריסון מערכת המשפט אינם דווקא שמרנים חברתיים, למשל המחבר הינו ליברל קלאסי) טוענים כי לא ייתכן שמנגנון החקיקה של הכנסת מבוסס על תקנון בלבד ולא על עקרונות חוקתיים, ושיש צורך בחוק המגדיר את יחסי רשויות השלטון במדינה ואת סמכותם. המצדדים בחוק היסוד מביעים דאגה רבה, לאור מגמת ההתחזקות של הרשות השופטת על חשבון שתי הרשויות האחרות בשלושת העשורים האחרונים, תהליך שלדידם פוגע בפועל בדמוקרטיה הישראלית ובעיקרון הפרדת הרשויות. זאת, תוך חדירת בג"ץ לתחומים שאין לו סמכות או הכשרה לדון בהם, כגון נושאים כלכליים גרידא. על אף תמיכתי בחוק יסוד זה, בעיניי מספר חברי הכנסת הדרושים לשם ביטול פסיקת בג"ץ צריך להיות גבוה – שני שלישים מהכנסת, למשל – ולא ברוב רגיל שבו דוגלת הממשלה הנוכחית וזאת, לשם קבלת הסכמה רחבה יותר, בשל החשיבות הציבורית שבשינוי פסיקת בג"ץ. הדבר דומה לשיטה האמריקאית שבה, כאיזון בין הרשות המבצעת, הנשיא, לבין הרשות המחוקקת, הקונגרס, רשאי האחרון, ברוב של שני-שלישים, לעקוף את זכות הווטו של הנשיא.

המתנגדים לחוק יסוד זה, בעיקר אקטיביסטים שיפוטיים, מעוניינים בשימור כוחו של בית המשפט העליון המורכב לרוב – לפחות בשלושת העשורים האחרונים – משופטים עם נטיית ברורה שמאלה בפן המדיני והכלכלי.

חצר הקשתות בבית המשפט העליון. "אמת מארץ תצמח וצדק משמיים נשקף" (תהילים פ"ה, י"ב). (קרדיט: Anita Gould)

המהפכה המשפטית ושברה

האם חשבתם שהמהפכה החוקתית החלה בשנות ה-90? ובכן, אתם צודקים, אך לא באופן מלא, משום שכבר בשנים הראשונות של המדינה נבטו הניצנים האקטיביסטים, שאינם כמובן דומים בעוצמתם ובתדירותם לנעשה בשלושת העשורים האחרונים. כך, למשל, פסק הדין "קול העם", משנת 1953, נכתב על ידי השופט אגרנט ז"ל, ובו נקבע כי חופש הביטוי הוא זכות חוקתית במשפט הישראלי, תוך התבססות על מגילת העצמאות; וזאת, מבלי שתהיה לו הסמכה ברורה לכך בחוק, ו-40 שנה לפני שנחקק "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו".

בשנת 1992, נחקקו "חוק יסוד: חופש העיסוק" ו"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". חלק מהמלומדים טוענים שהללו נחקקו בצורת מחטף, על אף שעמדו בכל הדרישות הפורמאליות, מה שמהווה דוגמא נוספת לצורך ב"חוק יסוד: החקיקה". מספר שנים לאחר מכן, הנשיא בדימוס, אהרון ברק, קבע בהחלטתו המפורסמת בפרשת בנק המזרחי מ-1995, שחוק יסוד נמצא במדרג נורמטיבי גבוה יותר מאשר חוק רגיל, וכי לבג"ץ הסמכות לפסול חוק המנוגד לחוק יסוד. כך החלה המהפכה החוקתית.

ב-22 השנים האחרונות שעברו מאז פסיקתו המפורסמת של ברק, בג"ץ שינה או ביטל כ-20 סעיפי חוק, וביניהם: שמירה על חופש העיסוק של יועצי ההשקעות אל מול החלטה רגולטורית של משרד האוצר (1997); הגדלת הפיצויים למפוני ההתנתקות (2005); ביטול "חוק בתי כלא פרטיים" (2009); ביטול "חוק טל" (2012); ביטול "חוק המסתננים" בשלושה סבבים (2013, 2014 ו 2015); ביטול "מתווה הגז" (2016); ביטול "חוק מס על דירה שלישית" (2017); ביטול "חוק הגיוס" (2017); שינוי שטח מחיית אסירים (2017); וצו לביטול עתידי של תקציב המדינה, אשר ייקבע בהוראת שעה ולא בשינוי חוק יסוד (2017).

לטעמי, מרבית ההתערבויות של בג"ץ בשנים האחרונות הן הרות אסון בהתחשב בעיקרון הפרדת הרשויות בישראל. בתוך כך, ביטול "חוק בתי כלא פרטיים" הוא התערבות גסה בהחלטת הכנסת ובמדיניות הממשלה, על סמך טענות לא מוכחות של פגיעה בלתי-מידתית בחירותם ובכבודם של אסירים. האם שופטי בג"ץ הם מומחים בקרימינולוגיה? האם הם מומחים בסוציולוגיה ובפסיכולוגיה של אסירים? האם ביצעו מחקר מקיף בנושא? התשובות לשאלות הללו הן שליליות. הרי לא מדובר בחוק המתיר עבודות פרך או עונשי אלימות כלפי אסירים, אז היכן הפגיעה בזכויות הפרט? גמישות הפרשנות החוקתית של בג"ץ אינה יודעת גבול ושובע.

בעניין ביטול "מתווה הגז", למשל – למרות שמעשית נפסלה רק "פסקת היציבות" – יכול היה בג"ץ בנקל, בהתאם לדעת המיעוט בפסיקה, לאשר את המתווה ולהוציא רק "כרטיס אדום" לכנסת, כפי שעשה בסוגיית תקציב המדינה, ובכך הייתה נמנעת פגיעה באינטרסים כלכליים, מדיניים וביטחוניים משמעותיים. דוגמא נוספת היא פסיקתו האחרונה של השופט בדימוס רובינשטיין, בנוגע לשטח מחיית אסירים. רובינשטיין קבע שהשטח הראוי הוא 4 מ"ר, בטענה כי הצפיפות הנוכחית פוגעת בכבוד האסיר. למה? ככה. מדוע לא לתת לריבון לקבוע את השטח הראוי בשנית, ורק אז להטיל על החלטה זו ביקורת שיפוטית? מהיכן הסמכות של בית המשפט העליון לקבוע מדיניות כליאת אסירים? האם בית המשפט בחן את ההשלכות הכלכליות של החלטה זו? גם כאן, התשובות לשאלות הללו הן שליליות. ההחלטה אבסורדיות עוד יותר לנוכח פסילת "חוק בתי כלא פרטיים", שאמור היה לרווח באופן משמעותי את שטח מחיית האסירים.

בג"ץ, במסגרת "המהפכה החוקתית", משתמש באופן תדיר במושגי שסתום, כגון סבירות ומידתיות, ועושה בהם כרצונו ללא הסמכה ברורה בחוק. בתוך כך, בעניין גיוס החרדים, בג"ץ פסל את "חוק טל" ואת "חוק הגיוס", עקב פגיעה לא-סבירה ולא-מידתית בעיקרון השוויון. אך מהו אותו עיקרון השוויון? האם קיים עיקרון שוויון חוקתי? והאם הוא נמצא ב"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" – התשובות לכך הן שליליות. בג"ץ מפרש את המושג 'כבוד' ב"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" ("כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו"), באופן הכולל בתוכו גם את עיקרון השוויון – ללא שום הסמכה מובהקת בחקיקה; וזאת, תוך הסתמכות על המונח "שוויון", אשר נוגע לשוויון חברתי ומדיני שיינתן למיעוט הערבי, שמופיע במגילת העצמאות, שהיא איננה, כאמור, מסמך מחייב.

במדינה דמוקרטית כלל רשויות המדינה מחויבות לפעול על פי חוק. אולם, אין חוק המסמיך את בג"ץ להפעיל ביקורת שיפוטית אקטיביסטית המעוותת את רצון הריבון. שופטי בג"ץ אינם נבחרי ציבור ואינם נציגי ציבור, ואל-להם לקדם מדיניות משלהם – מטרתם היחידה היא לקבוע האם פעילות ממשלה או דבר חקיקה עומדים בניגוד מהותי ומוחלט לחוקי יסוד.

בתוך כך, המחוקק לא חף מטעויות במאבק על עצמאותו, למרות שזכותו להגביל עצמו לפי ראות עיניו. "פסקת ההגבלה", המופיעה ב"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" וב"חוק יסוד: חופש העיסוק", מאפשרת לבג"ץ לבקר החלטות ממשלה וחוקי כנסת, בטענה שהם מנוגדים לחוקי היסוד לעיל. אך כאמור, לדידם של השמרנים המשפטיים, בג"ץ הרחיב משמעותית את הביקורת השיפוטית ועוסק בתחומים לא לו, תוך יישום דוקטרינות ומושגים שאין להם אחיזה בחוק. במקביל, המחוקק, לעיתים קרובות, נכשל בחקיקת חוקים ברורים שיחייבו את בית המשפט לפסוק באופן קוהרנטי וברור, כאשר הוא בעצמו קובע מושגי שסתום כגון "תום לב" או "תקנת הציבור".

לדידי, בחלק קטן מהמקרים נכון היה שבג"ץ יתערב, במסגרת סמכותו הנובעת מ"חוק יסוד: השפיטה" שנחקק על ידי הכנסת. כך, למשל, בעניין "מס דירה שלישית" בג"ץ התערב בהליכי החקיקה המוסדרים בתקנון הכנסת, וקבע שההליך הטכני עצמו בטל ולא החוק. כך הוא המצב גם בעניין תקציב המדינה, שחקיקתו בהוראת שעה אינה מאפשרת דיון רציני ומעמיק. הפתרון, כאמור, הוא חקיקת "חוק יסוד: החקיקה", שמסדיר את כל הפרוצדורות בהליכי החקיקה בכנסת ישראל.

כמו כן, הרחבת "זכות העמידה" – מי יכול להגיש תביעה משפטית – הורחבה משמעותית בערכאת בג"ץ בתחילת תקופת עידן ברק. בעבר, בדומה למצב כיום בארצות הברית, בבריטניה ובמדינות אחרות, רק עותר אשר הוכיח שנגרם לו נזק ספציפי יכול היה לעתור לבג"ץ. אולם שורה של החלטות אקטיביסטיות של בג"ץ, ללא הסמכה מפורשת בחוק, הרחיבו את זכות העמידה, כך שזו כללה גם עותרים מכוח עילה של "עניין ציבורי חשוב". במקום לאפשר דיון ציבורי רחב – פרלמנטארי וחוץ-פרלמנטארי – אודות סוגיות חוקתיות, בג"ץ קידם מסלול מהיר לפיתוח דוקטרינות חוקתיות שאין להן בסיס בחוק: למשל – סבירות, מידתיות, הזכות לשוויון, תום לב מורחב וכיוצא באלו. בג"ץ מתפקד דה-פקטו כמחוקק חוקתי, דבר שמעמיד בסכנה את עצם קיומה של הפרדת הרשויות בישראל. בנושא זה התבטא בשנת 1988 נשיא בית המשפט העליון בדימוס, מאיר שמגר:

הפרדת הרשויות נוצרה כדי ליצור איזון בין הרשויות, שכן רק בדרך זו, דהיינו על ידי מניעת ריכוז היתר של הכוח באופן בלעדי בידי רשות אחת, מובטחת הדמוקרטיה ונשמרת חירותם של הפרט ושל הכלל. לשון אחר, הביזור השיטתי והקונספטואלי של הסמכויות בין הרשויות, תוך השלטת עקרונות חוקתיים בדבר פיקוח ובקרה הדדיים, וקביעתם למטרה זו של קשרים וגשרים בין הרשויות השונות, הם שיצרו את הבסיס בעל המרכיבים המשולבים החובקים את כל זרועות השלטון. כך נוצרת מקבילית הכוחות, המקימה ומייצבת את האיזון, שהוא תנאי לקיום החירות ולקיום תקינות הממשל על כל זרועותיו.

בדומה לכך, דרש השופט אלון בשנת 2001 כי:

הוויכוח בינינו נובע מתוך השקפותיו של ברק על המערכת המשפטית ועל תפקידו כשופט. אני מתנגד להשקפות האלה שלו. לדעתי, לא הכול שפיט, לא הכול משפט וגם כאשר הנושא הוא שפיט, על בית המשפט לנהוג באיפוק שיפוטי. שפטת מרובה, לא שפטת. ברק גורס ש"מלוא כל הארץ משפט". אין אצלו "חלל משפטי" ולדעתו כל פעולה שאנו עושים יש לה אופי משפטי. תפיסה זו מתאימה להגות דתית ולא לתפיסה משפטית […] לדעת ברק, המערכת המשפטית יש בה משום אופי דתי, שכוללת את כל ההוויה של האדם. לכן ברק מדבר על 'היקום המשפטי' שזהו מושג תמוה, זהו מושג פילוסופי, הגותי. מה למשפט ולזה?.

השופט אלון גם ביקר את עמדת ברק, שלפיה בג"ץ מבסס את ביקורתו כנגד הממשלה והכנסת בהתאם להשקפות "הציבור הנאור", וכי בפועל מדובר בעמדותיהם האישיות של ברק ושל נאמניו:

לאחרונה נאמר כי תוכנו של כבוד האדם ייקבע על פי ההשקפות של הציבור הנאור בישראל, על רקע תכליתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. דברים אלה, עם כל הכבוד, אינם מקובלים עלי. תמיהני, כיצד ומאין נכנס לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו', לצורך הגדרת זכויות היסוד שבו הציבור הנאור בישראל? מיהו ציבור זה? מי זוכה להימנות עליו או שלא להימנות עליו? מה טיבו של נאור זה ומה משמעות נאורותו?.

כאמור, לעניות דעתי, המהפכה החוקתית בהובלתו של הנשיא בדימוס ברק, ובהובלת נאמניו כיום, חותרת תחת הקיום הבסיסי של הפרדת הרשויות ומסכנת את הדמוקרטיה הישראלית. הכנסת היא הריבון לאחר בחירות דמוקרטיות, ולא שופט בירושלים, שעל אף בכירותו, הוא, בסופו של יום, פקיד.

השופט ברק, כחמש שנים לפני רידתו מכס השפיטה ועשור לאחר שהוביל את המהפכה החוקתית, ציין בפני עיתונאים שאין זה נכון להאשימו בכל החלטות בג"ץ, וצוטט אומר ש"בית המשפט אינו חנות פרטית של אמא שלי". סביר להניח שעם המשפט האחרון יסכימו השמרנים המשפטיים, אז, אם כן, מדוע נהג כך? האם ברק מכה על חטא? בשלהי שנת 2016 התבטא ברק, בניגוד לעמדת הנשיאה בדימוס מרים נאור, כי בסמכות הכנסת למנוע את חריגת כוחו של בג"ץ במידה שהיא מעוניינת בכך. קרי, נראה שברק תומך בחקיקת "חוק יסוד: החקיקה".

על אף ביקורתי על בית המשפט העליון, מדובר בוויכוח פוליטי גרידא ואיני שותף ל"עליהום" שנעשה על בג"ץ, בעיקר מהצד הימני של המפה הפוליטית. בית המשפט העליון הוא מוסד חשוב ומוערך ומטרתו היא שמירת זכויות הפרט של כולנו – הביקורת היא בעיקר על הדרך שבה הוא עושה זאת. קריאות נפשעות, כגון "שמאלנים", "בוגדים", "לעלות על בג"ץ עם D9", "נאצים" וכדומה, אינן רלוונטיות ואינן מקדמות דיון אמיתי ופורה בסוגיות מהותיות. עם זאת, אדגיש כי למרות שהקריאות הללו מזעזעות ועל אף שאיני מסכים איתן, הן לגיטימיות במסגרת חופש הביטוי; כל עוד אין קריאה ישירה לאלימות או הסתה ברורה כנגד שופטים, אין לאסור אותן. שרת המשפטים הנוכחית, איילת שקד, היא דוגמא לכך שניתן, באמצעות דיון רציני ולא משתלח, לכוון את מערכת המשפט למקום שמרני יותר – ובעיניי גם לכזה השומר על זכויות פרט באופן מירבי.

המאבק אל מול האקטיביזם השיפוטי

ניצני המאבק ברכבת הדוהרת של האקטיביזם השיפוטי, החלו במינויו של חיים רמון בשנת 2006 לשר המשפטים על ידי ראש הממשלה דאז, אהוד אולמרט. רמון החל בעבודת מטה מקיפה ורצינית, וניסה לקדם רפורמות רבות במשרד המשפטים וברשות השופטת. ביניהן, קידום "חוק יסוד: החקיקה", חוק אתיקה של מערכת המשפט, הפרדת מחלקת חקירות שוטרים מהמשטרה והתנגדות לשיטת הסניוריטי. לאחר פחות מארבעה חודשים בתפקיד, רמון התפטר לאחר שהוגש נגדו כתב אישום בגין מעשה מגונה ללא הסכמה, שבעקבותיו נגזרו עליו עבודות שירות ללא קלון. ישנם מלומדים, וביניהם פרופ' דניאל פרידמן ומומחים פליליים אמריקאים, שטוענים כי ההליך הפלילי כנגד רמון היה מיותר וקודם על רקע הרצון של המערכת המשפטית להכשיל שר משפטים שמרן.

הניסיון השני נעשה בתקופת פרופ' דניאל פרידמן, שמונה לתפקיד בשנת 2007 וניסה להמשיך את הרפורמות של רמון במערכת המשפטית, תוך ניסיון לפצל את תפקיד היועץ המשפטי לממשלה לשניים – תובע כללי ויועץ משפטי לממשלה, כנהוג ברוב מדינות העולם. בישראל המצב האבסורדי הוא שיועץ משפטי לממשלה אמור להגן על הממשלה מחד, ומאידך מגיש כתבי אישום נגד חבריה. פרידמן היה כמעט בודד במערכה, הופעל עליו לחץ משמעותי מצד שופטי עליון בדימוס ומצד חבריו באקדמיה, והוא לא הצליח לקדם את הרפורמות הנחוצות באופן משמעותי.

הניסיון השלישי נעשה בתקופת פרופ' יעקב נאמן ז"ל, בשנת 2009. נאמן המשיך לפעול ללא הצלחה למען פיצול תפקיד היועץ המשפטי לממשלה, ולטובת קידום "חוק יסוד: החקיקה".

עידן שקד: התקווה השמרנית-ליברלית

לאחר פרישתו של נאמן בשנת 2013, ולאחר שציפי לבני – שרת המשפטים דאז – ביטלה בפועל את הרפורמות שהחל רמון, נראה היה שהכל אבוד ובלמי הרכבת נשחקו לעד. אולם בשנת 2015 איילת שקד, אשת הייטק ללא ניסיון משפטי, הושבעה כשרת המשפטים. שקד, שמרנית-ליברלית, מקדמת בשנתיים האחרונות שורה של מאמצים לצמצום האקטיביזם השיפוטי ולחיזוק הרשות המחוקקת, כריבון הלגיטימי, ואת משילות הממשלה. במניפסט הפוליטי שלה – המרשים, יש לומר, על אף שאינו מדייק לחלוטין במושגים הפילוסופיים – שהתפרסם בכתב העת "שילוח" בשנה שעברה, כתבה שקד את הדברים הבאים:

לאותם התחומים הפוליטיים שהכרעות בהם מתקבלות בכנסת ובממשלה ושאין בהם כל הצדקה להתערבות בית המשפט העליון השופט ברק קרא "חורים שחורים". אני לעומתו קוראת להם "מרחבי משילות". כאן בדיוק באה לידי ביטוי יכולתה של הממשלה למשול ושל הכנסת לחוקק חוקים בשם העם שבחר בנציגיו.

לאחרונה, שקד פועלת בשני מישורים כדי להבטיח את עצירת ביזוי הדמוקרטיה הישראלית – קידום מינוי שופטים שמרניים לבית המשפט העליון, ודיון מהותי על אודות שאלת הסניוריטי. שקד לא נעמדת דום אל מול הלחץ הכבד שמוטל עליה, בדומה ללחץ שהוטל על קודמיה, ומקדמת בדרכי נעם, תוך שימת דגש על עצמאותו וכבודו של בית המשפט העליון, את הרפורמות ההכרחיות לחיזוק הדמוקרטיה בישראל. קל היה למחוקק, אילו רצה לחוקק "חוק עוקף בג"ץ" ולבזות את החלטתו הצפויה של בג"ץ כנגד החוק – שהרי מהי תגובתו האפשרית של בג"ץ כנגד צעד כזה, להורות על משמר בתי המשפט לעצור חברי כנסת? אולם שקד, על אף האג'נדה הברורה שלה, אינה פוגעת בכבוד בית המשפט העליון, וזאת בניגוד לחלק מחבריה בימין הפוליטי. אל לנו להתבלבל לגבי המטרה: חיזוק הדמוקרטיה הישראלית, וחיזוק בית המשפט העליון בהגנתו על זכויות הפרט, ולא פגיעה בבית המשפט העליון או רמיסתו. המוסד הזה יקר לכולנו, ויש לבצע בו תמורות הכרחיות, אך לא להוקיעו ולשקצו.

לטעמי, על שקד לקדם, בשיתוף עם שאר חברי הקואליציה, את "חוק יסוד: החקיקה", ולא "חוק עוקף בג"ץ", שכנראה אינו חוקתי גם בסביבה שמרנית. להבנתי, על "חוק יסוד: החקיקה" לאפשר לבג"ץ, מחד, לפסול החלטות ממשלה וחוקים אשר סותרים באופן מהותי את חוקי היסוד, וזאת על ידי טריבונל מורחב הכולל שבעה שופטים; ומאידך, לאפשר למחוקק להטיל וטו על פסיקת בג"ץ על ידי רוב מיוחד בכנסת. כמו כן, יש לחזק את מערך הביקורת של הכנסת על פעילות הממשלה, ולצמצם את הגשתן של הצעות חוק פרטיות שנפסלות ברובן. כיום, רוב חברי הכנסת באופוזיציה עסוקים בלקדם הצעות חוק פרטיות ובהצגתן לתקשורת, במקום לבקר את פעילות הממשלה. בנוסף, יש צורך לקבוע שקיפות מלאה בהחלטות ועדת שרים לענייני חקיקה, כדי לאפשר ביקורת ציבורית על אודות הליכי חקיקה. סוגיה אחרונה שעל שקד לקדם, גם אם תהיה התנגדות נחרצת לכך מצד שופטי העליון, היא ביטול הוועדה למינוי שופטים – לכל הפחות ברמת מינוי שופטים לבית המשפט העליון; במקום זאת, יש לקדם את בחירתם של השופטים על ידי הממשלה, יחד עם אישור בחירתם של אלו על ידי ועדת החוקה בכנסת, לאחר תהליך שימוע פומבי, בדומה למתקיים בארצות הברית ובמדינות מתוקנות נוספות.


דוד אזימוב

יועץ משפטי לאתר. קצין משוחרר (סרן), סטודנט למשפטים במסלול המואץ לתואר שני באוניברסיטת ת"א, מייסד ויו"ר פורום הסטודנטים למשפט ועסקים, חבר הקליניקה לתובענות ייצוגיות ולשעבר עוזר מחקר לפרופ' איל בנבנישתי, טרום מתמחה במשרד מסחרי-בינלאומי בת"א וראש צוות במרכז עומק - ייעוץ מדיניות וחקיקה לחברי כנסת. מאוגוסט 2017 ישתתף בחילופי סטודנטים באוניברסיטת קורנל בארה"ב (Ivy Leauge).