בחירת העורך

‎קורא‫/‬ת‫:‬

קרמניצר והחתירה תחת האתיקה של הדמוקרטיה...

קרמניצר והחתירה תחת האתיקה של הדמוקרטיה

,
רק הכנסת תכריע אם בסמכותו של בג"צ לפסול חוקי יסוד. כל תפיסה אחרת, כגון זו של קרמניצר, חותרת תחת האתיקה של הדמוקרטיה.

במאמר שפירסם בהארץ, תקף מרדכי קרמניצר את שרת המשפטים איילת שקד על כך שהזהירה את בג״צ לבל יתערב בחוק הלאום החדש. חדור ברוח קרב, האשים קרמניצר את שקד שבכך שהיא חותרת תחת עצמאות השפיטה בישראל. היות והמערכת הדמוקרטית הישראלית פגומה מן היסוד, שכן אין בה אף גורם שירסן את הרשות המבצעת המושלת בכנסת, טוען קרמניצר למעשה כי יש להעניק לבג״צ חופש מוחלט מפני הרשות המחוקקת. לנוכח מציאות של שלטון רוב נטול מעצורים, בית המשפט הישראלי, כך מספר לנו קרמניצר, הוא הגורם היחיד שיש לו כוח מאזן ובולם ״ולכן אין זה פלא ששואפי השלטון האבסולוטי פועלים לסירוסו״. בהתאם לתפיסתו לפיה אין בישראל מחסום בפני כוחו של הרוב ונציגיו הנבחרים, קרמניצר גורס כי ״דווקא בישראל אין מנוס מלהכיר בסמכות של בית המשפט להתערב בחוק יסוד עד כדי פסילתו״. כל זאת, הוא מוסיף, מכוחם של ״עקרונות-על״ (שאת טיבם הוא אינו טורח להסביר).

האם יש להעניק לבית המשפט העליון את הכוח לפסול לא רק חוקים רגילים כי אם חוקי יסוד? אין ספק כי מדובר בשאלה כבדת משקל שניתן למצוא לה נימוקים ראויים לכאן או לכאן. אך שימו לב שהשאלה שהצבתי לפתחו של הקורא מניחה מראש שההכרעה בסוגיה היא הכרעה דמוקרטית. בפשטות, אדם הנאמן לאתיקה הדמוקרטית יכיר בכך ששאלת היקף סמכויות השפיטה נמצאת בסמכותה של הרשות המחוקקת וכי זו, בהיותה אמונה על קידומו של הטוב הציבורי ובהיותה אחראית בפני הציבור, רשאית לצמצמה או להרחיבה כשהיא מוצאת זאת לנכון. אולם לא כך בעולמו של קרמניצר. בעיניו של הפרופסור המכובד, מי שצריך להכריע בדבר היקף סמכויות השפיטה הם לא אחרים מהשופטים עצמם! Ex Nihilo, הם בוראים לעצמם זכויות ומכריעים בעצמם ועבור עצמם את היקף תפקידם. ״כבר היו בתי משפט בעולם שהפעילו ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד ללא הסמכה חוקתית מפורשת לכך״, כתב קרמניצר.

בהתאם, לפי קרמניצר ״השאלה האמיתית אינה האם יש לבית המשפט כוח כזה (הוא כבר הכריע בסוגיה!) אלא מתי מופר עיקרון-על באופן ברור, המחייב התערבות שיפוטית, שעשויה להגיע עד כדי פסילת חוק או הוראה מהוראותיו״. השופטים בעולמו של קרמניצר, אין לנו מנוס מלהסיק, הם שחקנים חופשיים שאינם כפופים לאיש זולת עצמם. כשירצו, יכבדו את חוקי היסוד העולים בקנה אחד עם מערך האמונות שלהם, כמו במקרה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך כשדעתם לא נוחה מהכרעתו של הציבור, הם לא יהססו לפסול חוקי יסוד, כגון חוק יסוד: ישראל- מדינת הלאום של העם היהודי, גם כשאיש לא הסמיכם לכך.

לו קרמניצר היה דר בבריטניה, ולו היה פונה לציבור הרחב בממלכה המפוארת הזו בלשון בה נקט במאמרו, לפיה: ״בית המשפט יעשה חסד עם המדינה, עם כלל תושביה… אם יגאל אותנו מיסודות ההבל והעוול שבחוק הזה״, סביר להניח שהציבור הבריטי היה נזעק לנוכח אדם המבקש להחזיר את זכותם האבסולוטית של מלכים, המגולמים הפעם בדמות שופטי חסד, על חשבון כוחו של הפרלמנט לעצב את סדרי השלטון. אבל קרמניצר חי בישראל, היכן שמובנה המקורי של הדמוקרטיה, כשלטון המבוסס על הסכמתם החופשית של האזרחים ואשר פתוח לשינויים דמוקרטיים עתידיים, הוחלף במובן אחר, כשלטונו על-תנאי של הציבור הכפוף למילה האחרונה השמורה ל״שומרי הסף״, לאותם פילוסופים חכמים היושבים בבית המשפט העליון שבירושלים.

מעטים הם האנשים שעשו יותר נזק למה שאני מכנה כאתיקה של הדמוקרטיה מאשר קרמניצר. באופן שיטתי עיוות וסילף קרמניצר את המשמעות המקורית של השלטון הדמוקרטי והחליפה במערך אמונות ליברלי המבקש להצר את צעדיו של הרוב באמצעות מערכת המשפט, בה הוא רואה את הערובה לחירות האזרח בישראל בהיותה ״שומר סף״. בצורה מתוחכמת ותוך כדי עיוות מכוון של השפה מבקש קרמניצר להחליש את כוחה של הכנסת בה התגבש בשנים האחרונות רוב ימני-שמרני ולהעניק עוצמה יתירה למה שבעיניו הוא המעוז האחרון של הליברליות- בית המשפט. כדי להצליח בכך, היה עליו להעניק פרשנות חדשה לדמוקרטיה כמשטר של זכויות אדם או בפשטות כמשטר המחוייב לליברליזם שקרמניצר עצמו מאמין בו ואשר אינו פתוח לדיון או לשלילה דמוקרטית. ממכניזם פתוח המאפשר לתפיסות שונות, חלקן לא ליברליות, להתחרות על הזכות לעצב את המרחב הציבורי, הפכה תחת קרמניצר הדמוקרטיה לכלי ריק, למכניזם שיש לרסנו כדי לאפשר לליברליזם מבית מדרשו לפרוח.

דא עקא שהמהות הדמוקרטית, כפי שציין הפילוסוף האמריקאי סידני הוק, אינה שוכנת בבית המשפט העליון כי אם במכניזם הציבורי המאפשר את התגבשותו החופשית של רוב. תנאי להתגבשות חופשית שכזו הוא הבטחת חופש ההתארגנות, הביטוי והעיתונות לכלל האזרחים, כמו גם מתן ביטחונות שיריבים פוליטיים לא ירדפו או יחושו מאויימים על ידי קבוצות מתחרות. כל התנאים הללו, מיותר כמעט לציין, מתקיימים בישראל. ומשעה שמתגבש רוב חופשי שכזה, עומדת לו הזכות לקדם וליישם את אותה מדיניות ציבוריות (כמו למשל חקיקת חוק לאום) שתהלום את האינטרס הציבורי כפי שהוא מבין אותו, כל עוד אינו מונע את התגבשותו העתידית של רוב חלופי. עכשיו הרוב בהחלט יכול לטעות. הוא בהחלט יכול לקדם מדיניות שתתברר כלא מוצלחת, מיותרת או טפשית ובהחלט יתכן שחוק הלאום האחרון עונה לקטגוריות הללו. אך כל עוד פתוחה הדרך בפניה של כנסת עתידית לשנותו ואף לבטלו- אין שום דבר בחקיקתו של חוק הלאום החדש שנוגד את עקרונות הדמוקרטיה. העובדה שמיעוטים שונים אינם שבעי רצון מחוק הלאום אינה צריכה לעניין את הרוב יותר מהתנגדותם של אלה למדיניות שזה מקדם בתחומי חוץ וביטחון, כלכלה או חינוך.

תומאס ג׳פרסון, מי שהבין דבר או שניים בדבר טיבה של הדמוקרטיה, עמד על שני עקרונות מהותיים שנראה כי קרמניצר בחר לשכוח. ראשית, ג׳פרסון הבין כי בדמוקרטיה, המזור היחיד לרוב שאינו נאור הוא רוב נאור, ולא בית המשפט. כפי שציין באחד ממכתביו:

איני מכיר מחסה בטוח לכוחות האולטימטיביים של החברה מלבד האנשים עצמם; ואם אנו חושבים שאינם נאורים מספיק בכדי להפעיל את כוחם בשיקול דעת, הפתרון אינו לקחת מהם אותו, אלא ליידע את שיקול דעתם באמצעות חינוך.

שנית, ג׳פרסון חזה והזהיר מפני התעצמותה של הרשות השופטת, כלומר ממציאות שבה זו תהפוך לרשות העליונה על פני יתר רשויות השלטון. כך ג׳פרסון:

זה זמן רב שאני מחזיק בדעה- ומעולם לא היססתי להביעה… שזרע חורבנה של הממשלה הפדרלית שלנו טמון במבנה של רשות המשפט הפדרלית. זה גוף שאינו אחראי בפני איש וכמו כוח המשיכה, גם הגוף הזה פועל בלא הפוגה, יום וליל, ומגביר את כוחו טיפין-טיפין, קצת היום ועוד קצת מחר, מתקדם כגנב בצעדי חשאין ומתפרס על פני כל שדה השלטון, עד אשר תיגזלנה כל סמכויות המדינות.

ג׳פרסון אף דרש מן הקונגרס לעמוד על כך שדוקטרינות מסויימות של בית המשפט הינן מנוגדות לחוקה ולא היסס לקבוע כי יתכן ויהיה צורך להרשיע ולהדיח אחדים מהשופטים:

ואם לאחר מכן ישובו השופטים ויאמצו את תורות הכפירה הללו, אז נרשיע ונדיח את כל החבורה… וכי לשם מה פוצל השלטון לשלושה ענפים, אם לא כדי שכל ענף ישגיח על הענפים האחרים, ויתנגד לגזל הסמכויות שהם מבצעים?

טוב תעשה שקד אם תקשיב לג׳פרסון ולא לקרמניצר. הראשון הבין דמוקרטיה מהי בשעה שהאחרון חותר תחת האתיקה של הדמוקרטיה בעודו נושא את שמה על שפתיו.

קרדיט תמונת איילת שקד: ניצן חרמוני

שגיא ברמק

עמית מחקר בקרן תקווה, מנהל לשעבר ומייסד שותף באתר. איש חינוך, הומניסט-חילוני ודוקטורנט להיסטוריה באוניברסיטה העברית.