בחירת העורך

‎קורא‫/‬ת‫:‬

בג"צ ונשות החמאס: בית המשפט עליון לשלטון החוק...

בג"צ ונשות החמאס: בית המשפט עליון לשלטון החוק

,
מה משותף לשלושת הציטוטים הבאים? "ההחלטה אינה מצויה במתחם הסבירות"; "ההחלטה למנוע קבלת טיפול רפואי מציל חיים... בניגוד לכלל היהודי הבסיסי 'כי אם בעוונו ימות'"; ו"אינה תואמת את ערכי מדינת ישראל" - שני קוים מחברים ביניהם: האחד הוא ששלושתם ציטוטים של שופטי ביהמ"ש העליון מפסק הדין שניתן השבוע לפיו המדינה חייבת לדאוג לחמש נשים המקורבות לארגון חמאס לטיפול רפואי בישראל. השני הוא שלאף אחד מהם אין דבר וחצי דבר עם החוק בישראל.

לפני מספר ימים שלושה שופטי בג"ץ השיבו לעתירה המבקשת לחייב את המדינה להכניס לישראל חמש נשים מעזה המקורבות לארגון חמאס לטיפול רפואי מציל חיים בבית חולים בשטח ישראל, בטענה שאינן יכולות לקבל טיפול רפואי ברמה זהה בעזה. העותרים טענו שמניעה כזו "מנוגדת לחובותיה ההומניטאריות של מדינת ישראל על פי המשפט הבינלאומי", וכן שהחלטת המדינה היא "החלטה שרירותית, בלתי סבירה ובלתי מידתית". המדינה השיבה, מנגד, שהיא עומדת מאחורי החלטתה: "לא נפל פגם המצדיק התערבות בהחלטת הקבינט".

ניתן לדון בשאלה האם ראוי שמדינת ישראל תאפשר כניסה לשטחה במצב כזה; אך במאמר זה נדון אך ורק בתפקידו הראוי של ביהמ"ש העליון בחברה דמוקרטית: האם ראוי ששופטים ידונו בעתירה כזו מצד היכולת שלהם לשפוט על פי כלים מקצועיים החלטות מסוג זה (שפיטות)? ומהי הלגיטימציה (או חוסר הלגיטימציה) של בג"צ להפוך החלטת מדיניות שנתקבלה על ידי הממשלה.

1. שפיטות

מי שקובע את המדיניות במדינת ישראל היא ממשלת ישראל, על כל גופיה ומוסדותיה. הממשלה מורכבת משרים שמונו בידי הכנסת, כלומר – בידי נבחרי ציבור. הממשלה ממנה את הקבינט המדיני-ביטחוני, אשר קיבל החלטה בנוגע לאיסור כניסה לישראל למי שמזוהה עם פעילי חמאס. מטרת ההחלטה, בין היתר, היא להפעיל לחץ על חמאס בכל הקשור להחזרת השבויים הישראלים שבידי ארגון הטרור. הממשלה, כקובעת המדיניות, עשתה זאת לאחר התייעצות עם צה"ל ועם גורמי ביטחון נוספים, תוך דיון עם מתווכים וצדדים שלישיים בכדי להבין את המתרחש הן בשטח הן מאחורי הקלעים, תוך היוועצות במומחים לאסטרטגיה ולמשא ומתן, ועוד. כך יכלה הממשלה לעצב מדיניות מושכלת בנוגע לעזה, נוכח הקשיים הביטחוניים והאינטרסים המורכבים.

לעומת זאת, כיצד בג"צ יכול להכריע בין הצורך ההומניטארי למתן שירות רפואי דחוף לבין הצורך הביטחוני והאסטרטגי של הממשלה? האם בג"צ בקיא בכל שיחה שמתקיימת בין מתווכים מצד שלישי אודות עסקת שבויים פוטנציאלית? האם לבג"צ יש סוכנים בשטח המדווחים לו אם וכיצד הלחץ שמפעילה ממשלת ישראל על ארגון חמאס משפיע? האם הוא תופס את השיקולים המבצעיים והביטחוניים בעזה באופן טוב יותר מראש הממשלה, שר הביטחון ומערכת הביטחון כולה? כמובן שהתשובה היא לא. על כן, עוד בטרם נידרש לדיון המשפטי בתיק, בג"צ צריך היה להודות שאין ביכולתו המקצועית לקבל החלטה משפטית בסוגיה, ועל כן עתירה זו אינה שפיטה.

בספרו "הארנק והחרב", מתאר שר המשפטים לשעבר הפרופסור דניאל פרידמן כיצד מקום המדינה ועד שלהי שנות ה-80 שופטי ביהמ"ש העליון הכירו בכך שישנם תחומים שאינם שפיטים, ובפרט בתחום הביטחון, בסוגיות דומות לסוגיה דנן. פרידמן מוסיף וטוען ש"ריסון עצמי בסוגיות ביטחון והשמירה על המגבלות האלה הבטיחה את אמון הציבור בבית המשפט. המגבלות נמוגו בתקופת נשיאותו של ברק, ועמן גם האמון המוחלט בבית המשפט".

2. חוקיות

גם אם נניח שהנושא שפיט, בג"צ יכול לשנות את החלטת הממשלה אך ורק במקרים בהם ההחלטה אינה חוקית. במקרה שלנו, טענות העותרים נוגעות לחובות הומניטאריות על פי כללי המשפט הבינ"ל, וכן למידתיות וסבירות. הטענות שהמשפט הבינ"ל מחייב מדינה לאפשר טיפול רפואי לאזרחי ריבון אחר בזמן שגרה, בניגוד לזמן לחימה (הרשות הפלסטינית מוכרת כמדינה ע"י מדינות רבות), הן מופרכות ולכן שופטי ביהמ"ש העליון כלל לא התייחסו אליהן.

כעת נותרו השופטים עם טיעוני הסבירות והמידתיות. אלא שמונחים אלה הם סובייקטיביים בהגדרתם, וכמובן שמה שסביר לשופט אחד יהיה לא סביר עבור שופט אחר. אין מדד אובייקטיבי לפיו יכולות הערכאות הנמוכות לקבוע חד-משמעית מה מידתי ומה לא, במקרים עתידיים. כל שיש לשופטים הוא שיקול דעתם האישית.

בניגוד לשופטים, הממשלה היא הגוף המוסמך להפעיל שיקול דעת ערכי-בטחוני-אסטרטגי. יש לה גם ידע אפיסטמי בתחום, למשל אודות שיחות סודיות ומגעים מאחורי הקלעים, אותם היא מכניסה למערכת השיקולים שלה. כיצד השופטים שוקלים את הצורך ההומניטרי מול הצורך להחזיר את גופות החיילים הביתה או מול הצורך הביטחוני-אסטרטגי מול החמאס? התשובה היא פשוטה, אך די עגומה: הם משתמשים אך ורק בשיקול הדעת האישי שלהם.

כך למשל, כותבים השופטים בפסק הדין כי:

הגם שאין חולק כי ממשלת ישראל רשאית לנקוט את מירב האמצעים כדי לקדם את השבתם של שבויים ונעדרים ישראליים המוחזקים על ידי ארגון החמאס; וכי מדובר בתכלית ראויה שיש לחתור ללא לאות להגשמתה – הרי שאין בכוחה של תכלית זו להצדיק הסדר השולל אפשרות לקבל טיפול רפואי מציל חיים בישראל מבן משפחה של איש חמאס.

זהו טיעון נורמטיבי לכל הדעות. לבג"צ אין חוק להישען עליו, ולכן הוא מפעיל תכסיסים משפטיים דוגמת מידתיות וסבירות בכדי להגיע לתוצאה הרצויה עבורו. מה שסביר עבור הממשלה לא סביר עבור בג"צ, והאחרון אף ניכס לעצמו עליונות מוסרית, כך שתפיסת הצדק שלו היא זו שמכריעה.

הדוגמה לעיל ממחישה מגמה ארוכת טווח שבה ביהמ"ש, על דעת עצמו, מרחיב את סמכויותיו מול הממשלה והכנסת: על קצה המזלג, מאז ההפיכה החוקתית של אהרן ברק, בג"צ ניכס לעצמו את הסמכות לפסול חוקים, ביטל את זכות העמידה (לפיה רק מי שנפגע אישית מעוול מסוים רשאי לעתור לביהמ"ש) ובאופן גובר והולך פסק על פי תחושת הצדק שלו, במקום לפי החוק.

3. שלטון החוק או שלטון של שופטים?

משהבנו שאין לשופטים כלים מקצועיים יותר משיש לממשלה להכריע בסוגיה, וכן ששיקול דעתם האישי של השופטים אינו כלי שיפוט אובייקטיבי וישים, עלינו לבחון מהו התפקיד הראוי של מערכת המשפט בחברה דמוקרטית.

הפילוסוף הפוליטי זוכה פרס הנובל פרידריך האייק מגדיר את שלטון החוק כ"אותם כללים כלליים עליהם יש הסכמה רחבה בחברה". כל שעל השופטים לעשות, לדידו, הוא לפסוק לאור אותם כללים, תוך הפעלת שיקול דעת מינימלי. השאיפה, לפי האייק, היא להגיע למצב שבו נדע מה תהיה הפסיקה עוד בטרם התקבלה, כך שציפיות הפרטים זהות והשרירותיות היא אפסית. כך, ורק כך, נוכל ליהנות מהעיקרון החשוב של שוויון בפני החוק, שאומר בפשטות שמעשים זהים יובילו להשלכות זהות. משעה שאיננו נצמדים לחוק ולאותם כללים כלליים שעליהם אנו מסכימים, הרי שאנו נתונים לשרירותיות מוחלטת של השופטים, כאשר פסיקות שונות יגלמו השקפות שונות של שופטים, במקום שיגלמו את החוק הכתוב.

אם כן, המגמה האקטיביסטית של בג"צ מאז שנות ה-90 מרחיקה אותנו משלטון החוק. היא יוצרת שרירותיות רבה בפסיקות, מגבירה את אי הוודאות ופוגעת קשות בחשיבותם ובמשמעותם של החוק ושל הרשות המחוקקת במדינה דמוקרטית.

מעל כל אלה, הבעיה החמורה ביותר באקטיביזם השיפוטי היא שהוא מפר את האיזון בין שלושת הרשויות בישראל: אם ביהמ"ש לוקח לעצמו את הסמכות להפוך החלטות ממשלה (על סמך שיקול דעתו, לא משום שהן לא חוקיות) ולפסוק כראות עיניו, אזי ביהמ"ש הוא למעשה הריבון במדינת ישראל. אפשר שישראלים רבים יתמכו בכך שלביהמ"ש תהיה המילה האחרונה, אך מצב זה אינו תואם את עקרונות הדמוקרטיה הבסיסיים, ובכללם שלטון העם ושלטון החוק. לפי עקרון שלטון העם – בדמוקרטיה הריבון הוא העם, ונבחריו של העם מייצגים אותו. מריבונות  העם אמורות להיגזר כל סמכויות הממשלה ובתי המשפט.

הרכב הוועדה למינוי שופטים, לא תואם את עקרון שלטון העם. הוועדה כוללת ארבעה פוליטיקאים, שלושה שופטי ביהמ"ש העליון ושני נציגים מלשכת עורכי הדין. בנקל ניתן להבין שהפוליטיקאים הם מיעוט בוועדה, כך שהשופטים נבחרים הלכה למעשה על ידי עמיתיהם למקצוע. במילים פשוטות, במקום שהמילה האחרונה תהיה של נבחרי הציבור, אשר להם יש אחריות כלפי הציבור ובמקרה של אי שביעות רצון, יכול העם להחליף את נציגיו, המילה האחרונה היא של שופטי ביהמ"ש העליון, להם אין מחויבות לציבור ומינויָם הוא עד הגיעם לגיל 70 (למעט מקרים קיצוניים בהם ייתכן תהליך של הדחה). העובדה שקבלת ההחלטות נלקחת (במידה מסוימת) מידי העם היא בבחינת סכנה חמורה למדינה דמוקרטית.

4. השבת האיזון בין הרשויות

חוק הלאום שלאחרונה עלה לכותרות ממחיש היטב את עליונותו של בג"צ על פני הרשות המחוקקת. בג"צ מעולם לא פסל חוק יסוד, וכבר יש דיונים ערים בנוגע לשאלה האם בכלל יש לו הסמכות לעשות כן. והנה, חוק היסוד עבר בכנסת ואף על פי כן כולם נושאים עיניהם לביהמ"ש – האם יפסול את החוק אם לאו? הלא הכנסת, הנבחרת על ידי העם, כבר אמרה את דברה.

לדידי, עלינו לוודא שביהמ"ש יפסיק לנכס סמכויות לא לו. לשם כך, יש לפעול בשני רבדים: חקיקה ושיח ציבורי. הראשון כרוך בהסדרה חקיקתית של תפקיד ביהמ"ש, וגבולות גזרת הפעולה שלו. בין היתר, ומכיוון שהאקטיביזם של אהרן ברק ויורשיו הוא תולדה של פסיקה תקדימית ולא של חקיקה, על הכנסת להסדיר האם ותחת אילו תנאים מותר לבג"צ לפסול חוקים (למשל, אם אנו מתייחסים לחוקי היסוד כמו לחוקה, ניתן לקבוע שניתן לפסול חוק לא חוקתי). באופן דומה, ניתן להסדיר בצורה טובה יותר את סמכויותיו של ביהמ"ש בכל הנוגע לסוגיות ביטחוניות.

הרובד השני הוא חשוב יותר, לטעמי, וקשה יותר לביצוע. כיום, כל קריאה הקשורה להחלשת ביהמ"ש ולו במעט נתקלת בסיסמאות שאפילו נושאן לא יודע להצדיקן כגון "הקץ לדמוקרטיה", "צפצוף על ביהמ"ש" ו-"פגיעה בשלטון החוק". השיח הציבורי נותר רדוד ולא מתעסק במהות – מהו הכוח הראוי שיש לאפשר לביהמ"ש בדמוקרטיה פרלמנטרית? רק לאחר דיון ציבורי אמיתי נוכל להכריע בסוגיה. אם וכאשר ביהמ"ש יבין שמעשיו לא בהכרח מקובלים על הציבור, ייתכן שינהג ביתר זהירות בטרם הוא מעמיד את שיקוליו שלו מעל שיקוליהם של נבחרי הציבור.

קרדיט תמונת בית המשפט העליון: israeltourism
קרדיט תמונה חמאס: Hoheit


בר נדל

בוגר תואר ראשון בכלכלה ויחסים בינלאומיים מהאוניברסיטה העברית. עובד ככלכלן בקסלמן (PwC), ליברל ואיש השוק החופשי. כותב על כלכלה.