בחירת העורך

‎קורא‫/‬ת‫:‬

נדב איל ואובדנו של האתוס הדמוקרטי...

נדב איל ואובדנו של האתוס הדמוקרטי

,
מאמר תגובה למאמרו של נדב איל המסביר כיצד התמיכה בהרחבת סמכויות בג"ץ לביטול כל חקיקה של הכנסת אינה אלא תמיכה ברודנות נאורה.

נדב איל אינו רווה נחת מעמדותיה של השרה איילת שקד, המבקשת לקצץ בהיקף סמכויותיו של בג״ץ. בנחישות הראויה להערכה, הוא מבקש להראות לנו כי ביקורת שיפוטית על חוק יסוד היא לא רק אפשרית אלא רצויה ממש. במאמרו האחרון, ״שקד צריכה לקחת צעד אחורה״, הוא מבטא את חרדתו מפני כוחו העולה של הרוב, כוח העלול לטעמו של איל להוביל – לפחות בטווח הארוך- לקיצה של הדמוקרטיה, אלמלא ירוסן על ידי רשות שופטת איתנה. אך האם יש ממש בנימוקיו?

איל מעלה את שלוש הטענות הבאות המצדיקות לכאורה ביקורת שיפוטית:

ראשית, ההצדקה מן הקיים. איל פשוט מצביע על כך שבמדינות רבות מתקיימת ביקורת שיפוטית על תיקונים האמורים להתווסף לחוקה, דוגמת הודו ואוסטריה.

שנית, איל סבור כי יש טעם בביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת מפני שמבחינה לוגית, דמוקרטיות עלולות להיהפך לדיקטטורות. אחרי הכל, קורט גודל, הלוגיקן הנודע, גרס כי הוא יכול להוכיח שלוגית החוקה האמריקאית מאפשרת את מיסודה של דיקטטורה. בהתאם, איל מצביע על המובן מאליו – שחוקים יכולים להיות פסולים ובלתי חוקיים גם אם הם זוכים ברוב הדרוש ומבטאים את רצון העם. למשל, ואם נשתמש בדוגמה שמביא איל עצמו, חוק הגוזל את זכות הבחירה ממי שחי ביהודה ושומרון יהיה לא חוקתי גם אם התקבל ברוב קולות.

על שתי הטענות הללו מוסיף איל טענה שלישית, הבאה כמענה לטענה אחרת לפיה בית המשפט אינו יכול להושיע מיעוט שהרוב חושק ברמיסתו. אליבא דאיל, טענה שכזו פסולה לוגית ומהותית. לוגית, מפני שהשאלה ״אינה מה ״יושיע״ אותנו, אלא האם החוק פסול ובלתי חוקי״. מהותית, מפני שלידיעה לפיה בית המשפט רשאי לפסול חקיקה יש ״אפקט מצנן ומרתיע על הרשות המחוקקת״.

הבה נחזור לשאלה עמה פתחנו את דברינו: האם יש ממש בנימוקים הללו? האם איל צודק, בשעה ששקד ותומכיה טועים? התשובה, כפי שאנסה להראות, היא שלילית. טענותיו של איל אינן עומדות במבחן הביקורת. הבה נבחן אותן על פי הסדר ונראה מדוע:

הטענה הראשונה של איל היא דוגמה נהדרת ל-Non sequitur. כלומר לטיעון שמסקנתו אינה נובעת בהכרח מהנחותיו. נאמר זאת כך: מן העובדה שמדינות מסויימות מנהיגות ביקורת שיפוטית לא ניתן להסיק כי האחרונה הינה מוצדקת, נכונה או רצויה. באותה המידה איל היה שולל – ובצדק – הפנייה לדוגמאות נגדיות, דהיינו למדינות הנמנעות מהנהגתה של ביקורת שיפוטית. מדינות רבות אינן מקיימות משטר דמוקרטי; האם איל היה רואה בכך הצדקה לגיטימית לכינונה של דיקטטורה?

איל צודק לחלוטין כאשר הוא כותב שמבחינה לוגית, דמוקרטיות עלולות להפוך לדיקטטורות. ואולם רק בלוגיקה טהורה ומתמטיקה, לא במאורעות אנוש, ניתן להוכיח כי משהו הוא בהגדרה נטול היתכנות לוגית. תהיה זו איוולת גמורה להסיק כי בגלל שמשהו הינו אפשרי מבחינה לוגית, הרי שהוא סביר. אחרי הכל, לוגית בלבד, יתכן ובית המשפט יחליט לפסול חוקים המבקשים להרחיב את זכות  ההצבעה או שנדב יחליט שהוא מתפקד לבית היהודי. השאלה אפוא איננה האם גודל ואיל צדקו כאשר גרסו כי קיימת האפשרות התיאורטית שארצות הברית תמסד דיקטטורה וישראל תשים לקץ לדמוקרטיה שלה, אלא האם מדובר בתרחיש ממשי, אחד בעל היתכנות סבירה להבדיל ממשחק תיאורטי. 242 שנות חירות אמריקאית ו-70 שנות דמוקרטיה ישראלית מראים שלא.

ומה בדבר השגתו השלישית של איל? כזכור, הוא כתב את הדברים הבאים: השאלה ״אינה מה ״יושיע״ אותנו, אלא האם החוק פסול ובלתי חוקי״. דא עקא שאיל אינו שואל את השאלה הנכונה. השאלה אינה האם החוק פסול ובלתי חוקי כי אם מי יקבע האם חוק מסוים איננו עולה בקנה אחד עם עיקריה של הדמוקרטיה. איל צריך להסביר לנו מה יש לשופטים, שאין בנמצא בקרב נבחרי הציבור שלנו, המעניק להם את החכמה לפרש את החוק הקיים ולשמור על האתיקה של הדמוקרטיה. האם הם נבונים יותר מנבחרי הציבור שלנו (אם כן, מדוע להגביל את תפקידם לפסילת חוקים? הבה ניתן להם למשול וזהו)? האם הם בעלי אופי טוב יותר? נוטים פחות לאינטרסים צרים? מושפעים פחות מסביבתם? במילים אחרות, איל לא הצליח להראות לנו מדוע זה חכם יותר לתת את המילה האחרונה במעשה הארוך של החקיקה לרשות השופטת ולא למחוקקת. כדי לעשות זאת, עליו להסביר לנו מדוע הוא סבור שבית המשפט נאמן יותר לדמוקרטיה מן הרשות הנבחרת.

לבסוף, הטענה הגורסת שבית משפט מרסן ישמש כ״אפקט מצנן ומרתיע על הרשות המחוקקת״ נראית בעיני כלא יותר ממשאלת לב. רוב נטול ריסון עצמי, אחד ששקע לברבריזם נטול תקנה, לא יתן לחבר שופטים – נאור ככל שיהיה – לעצור אותו. עם כל הצער שבעניין, דמוקרטיה המבקשת לבצע חרקירי, תשים קץ לחייה, אלא אם יכיר הרוב בהכרח להיחלץ מן המדמנה אליה שקע. תומס ג׳פרסון הבין זאת היטב כאשר כתב כי בדמוקרטיה האלטרנטיבה היחידה לרוב שאינו נאור הוא רוב נאור, להבדיל מאריסטוקרטיה נאורה.

הבה נאמר מפורשות את מה שאיל ואחרים התומכים במתן דרור לבג״ץ להציל את ישראל מעצמה נמנעים מלהגיד: תמיכה במתן כוח לבית המשפט לבטל לא רק חקיקה רגילה של פרלמנט נבחר אלא גם חקיקת יסוד היא אינה אלא תמיכה ברודנות נאורה המתהדרת בנוצות דמוקרטיות, רודנות הנובעת מחוסר אמון בסיסי בכושר השיפוט, המידות הטובות והמחוייבות לדמוקרטיה של האדם מן השורה ונבחרי הציבור הפועלים בשמו.


שגיא ברמק

עמית מחקר בקרן תקווה, מנהל לשעבר ומייסד שותף באתר. איש חינוך, הומניסט-חילוני ודוקטורנט להיסטוריה באוניברסיטה העברית.